לכל המתעניינים, בתאריך 3.5.12 הגשתי למשרד המשפטים את הערותיי על חוק יסוד: החקיקה. מאתם מוזמנים לקרוא ולהנות…
3.5.2012
לכבוד: לכבוד:
מר יעקב נאמן, עו"ד אורית קורן,
שר המשפטים המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (חקיקה)
באמצעות פקס: 02-6285438 באמצעות דוא"ל: YeutzHakika@justice.gov.il
א.ג.נ,
הנדון: הערות על תזכיר חוק יסוד: החקיקה, כפי שהופץ ע"י משרד המשפטים ביום 5/4/2012
ראשית, ברצוני לברך על עצם ההתקדמות בנושא חקיקת חוקי היסוד, המהווים חלקים מפרקי החוקה אשר כתיבתה נמשכת שנים רבות. לא מיותר לציין בהקשר זה את קביעתם של מייסדי המדינה במגילת העצמאות, כי החוקה תקבע על ידי אסיפה מכוננת נבחרת לא יאוחר מיום 1 באוקטובר 1948. כמעט 64 שנים חלפו, ואנו עדיין ממתינים לחוקה מלאה ושלמה, אשר העדרה מהווה בגידה מתמשכת של הכנסת בתפקידה.
עם זאת חוקה חלקית וסבירה עדיפה כמובן על פני חוקה מלאה וגרועה. בהצעת חוק היסוד שבנדון ישנם חלקים אשר מבקשים לפגוע בזכויות האדם והאזרח ובזכויותיו של חבר הכנסת, ולצמצם את היקפן, כמפורט:
- הצעת החוק מעניקה לכנסת את סמכויות האסיפה המכוננת: "הרשות המחוקקת היא הכנסת, ונתונות לה סמכויותיה של האסיפה המכוננת". לא ברור האם הדבר בא לציין עובדה קיימת ולעגנה בחוק יסוד, או שמא לקבוע זאת מעתה ואילך. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב "הצעת חוק היסוד מעניקה לכנסת את סמכויות האסיפה המכוננת…"
יתר על כן, כלל ברור וידוע הוא כי אין גוף נוטל לעצמו סמכות מבלי שבעל הסמכות יסמיכו לכך. לפיכך החלטה של הכנסת כי היא מוסמכת לכונן חוקה, בחלוף יותר משישים שנה מאז בחר העם באסיפה מכוננת אשר זה היה תפקידה, ולמרות שברור לעין כל כי שיקולים של כינון חוקה לא עמדו לנגד עיניו של הציבור הישראלי בבואו לבחור את נציגיו לכנסת – איננה ראויה מבחינה מוסרית.
יחס של כבוד לציבור הישראלי מחייב כי טרם שהכנסת מעגנת את סמכותה לכונן חוקה, תתכבד ותפנה אל הריבון ובעל הסמכות – הציבור הישראלי – ותבקש ממנו כי יעניק לה סמכות שכזו. ואכן, זהו הפתרון שהציע בזמנו כב' השופט מישאל חשין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221:"
יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד. הכול יודעים כי הנה עומד בעל הסמכות לחוקק חוקה, כי הנה עומדת חוקה להינתן, הנה ניתנה חוקה. ו"חוקה ניתנת במודעות מלאה"… בימינו אלה נידרש אולי למשאל עם, לאסיפה מכוננת שנתייחדה לייעודה ואשר עליה הוטלה המשימה לחבר חוקה, ואפשר לדרך אחרת. עיקר הוא שנדע בבירור את אשר עומד לפנינו. שאלת הסמכות ליתן חוקה אינה "עוד שאלה" משפטית הצורכת פתרון. שאלת השאלות היא. והרי על מתן חוקה ייאמר: "היום הזה נהיית לעם" (דברים, כז, ט [ג]). ובלשון חולין נאמר: היום זכיתם בנורמה הנעלה מכל שאר נורמות, נורמה שהיא כה נעלה עד שרק הנורמה הבסיסית תגדל ממנה. היעלה על הדעת כי יתעורר צורך משפטי להוכיח באותות ובמופתים היסטוריים ומשפטיים כי גוף פלוני קנה סמכות ליתן חוקה לעם או נתן חוקה לעם?" - גם אם נקבל כי סמכותה של הכנסת לכונן חוקה נובעת מסמכותה של האסיפה המכוננת שנבחרה לפני 64 שנים (גישה אשר, כפי שציינתי, איננה מכבדת את הציבור הישראלי כיום), עולה מאליה השאלה מדוע מוצע (ס' 3 להצעה) כי חבר כנסת בודד לא יוכל להגיש הצעה לחוק יסוד, ורק הממשלה או וועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת יוכלו לעשות זאת? מן המפורסמות היא כי באופן מסורתי, בראש הוועדה מכהן תמיד חבר בקואליציה. משמעות הדבר היה כי לממשלה ולקואליציה בלבד מותר יהיה להעלות הצעות לחוק יסוד. אכן, לרוב נשמעות תלונות על שליטת הרשות המבצעת ברשות המחוקקת. הנה לנו מקרה של שלטון הדוק של הרשות המבצעת גם ברשות המכוננת.
נראה כי לא לחינם נקבע הסעיף הזה. בעקבות המחאה החברתית, ואף לפניה, ניסו מפלגות האופוזיציה להעביר בכנסת את "חוק יסוד: זכויות חברתיות". חוק זה, הבא להבטיח קיום סל קיום מינימלי וזכות לבריאות, חינוך, קורת גג ובטחון תזונתי לכלל אזרחי המדינה, ומעגן את דמותה של מדינת ישראל כמדינת רווחה, זוכה לפופולריות רבה בציבור הישראלי ואף בקרב משפטנים רבים. למרות זאת, הקואליציה התגייסה יחדיו ומנעה את קבלתו של חוק היסוד החשוב הזה. אם יתקבל סעיף 3 לתזכיר חוק היסוד, הרי שתחסם הדרך בפני האופוזיציה להעלות את הצעת חוק יסוד: זכויות חברתיות שוב.
אומנם אפשר להעלות את הטענה כי כמו בהצעת חוק יסוד: זכויות חברתיות ובהצעות לחוקי יסוד עתידיים אחרים, ממילא אם הממשלה והקואליציה תתגייסנה כנגד ההצעה – היא תיפול, אך את אותו הטיעון ניתן לומר גם על חוקים רגילים. האם הגיוני הדבר לדרוש כי גם לגבי חוקים "רגילים" רק הממשלה או אחת מוועדות הכנסת תוכלנה להגיש? אדרבה, יציעו חברי הכנסת הצעות לחוקי יסוד נוספים, וההצעות שיתקבלו על דעתם של יתר חברי הבית וודאי שיתקבלו לבסוף. - בנוגע לשלבי החקיקה (רוב של חברי הכנסת בקריאה שלישית + רוב של שישים וחמישה חברי כנסת בקריאה רביעית), יודגש כי מבחינה ציבורית דרישה זו נראית כניסיון נוסף להקשות על חקיקת חוקי יסוד חדשים, ובכלל זה על חוק יסוד: זכויות חברתיות.
- בנוגע לקביעה כי הסמכות לביקורת שיפוטית על חוק תהיה רק שמורה רק לבית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים לפחות, הרי שישנו חשש כי הדבר יוביל לעומס ניכר על מערכת שכבר כיום פועלת תחת עומס רב, יגביר את חוסר היעילות ולהוצאות ניכרות.
מעבר לעומס העבודה על השופטים והמערכת, יותר מכל יפגע העומס האמור על אזרחי המדינה, אשר ההליכים בעניינם ימשכו לתקופות ארוכות אף יותר מאלו הנמשכות כיום, וכאשר תפגע זכותם יידרשו לפנות לבית המשפט העליון ולהמתין תקופה ארוכה להחלטות הרכב של שלושה ולאחר מכן של תשעה שופטים.
המצב כיום ראוי ויעיל יותר – כל בית משפט יכול לפסול חוק הפוגע בזכות יסוד שלא כדין (בפועל, בתי המשפט היחידים שנדרשים לכך הם בית המשפט העליון ובתי המשפט המחוזיים בשבתם כבתי משפט לעניינים מנהליים). כמובן שלמדינה קיימת תמיד האפשרות לערער, לדרוש דיון נוסף וכו'… ממילא הביקורת השיפוטית על חוקים איננה מן ההדוקות. לחילופין, יש לאפשר ביקורת שיפוטית על חוק גם ע"י בתי המשפט לעניינים מנהליים. יצוין כי כבר היום הנוהג בבית המשפט העליון הוא כי בשמיעת דיון במקרה שהסעד הנדרש הוא פסילת חוק, יושבים בהרכב לפחות שבעה שופטים. - בסעיף 11(ב) נקבע מסלול "עוקף בג"צ" אשר באמצעותו, אם ישנו חוק הסותר חוק יסוד, הוא יתקבל אם קבעה הכנסת במפורש, בחוק שהתקבל בשלוש הקריאות ברוב של שישים וחמישה חברי כנסת כי הוא יהיה תקף על אף האמור בחוק יסוד, וזאת לתקופה של חמש שנים. זאת לעומת האמור בוועדה הציבורית שבראשה עמד שר המשפטים יעקב נאמן שהמליצה על רוב של שבעים חברי כנסת. ואכן, בעוד שדרישת רוב של 65 חברים מעלה חשש כבד כי הממשלה תוכל לפגוע בהחלטות בית המשפט העליון משיקולים פוליטיים, רוב של 70 ח"כים מקטין חשש הזה.
לחילופין, מוצע שלא להחיל זה על חוקים הנוגעים לזכויות אדם – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. בעוד שניתן להבין, בדוחק, את הצורך ב"סטיות" זמניות מהוראות חוקי יסוד "מוסדיים" (אשר עוסקים בקשר שבין רשויות השלטון), הרי שבכל הקשור לזכויות האזרח אין ואסור שתהיה "התגברות" על זכויותיו אלו. הדרך היחידה להגביל את הזכויות המנויות בחוקי היסוד היא הדרך בה בחרה פסקת ההגבלה. כל דרך אחרת פותחת פתח למשטר הפוגע בזכויות אדם שלא לצורך, שהרי אם ישנו צורך קיימת פסקת ההגבלה בחוקי היסוד.וזאת יש לזכור – זכויות האדם אסור שתהיינה ניתנות לשלילה על ידי רוב כזה או אחר בכנסת (בוודאי לא ברוב של 65 ח"כים). זכויות המיעוט והיחיד נזקקות להגנה דווקא מפני סעיף11(ב).
- סעיף 14(ב) מסמיך את מחוקק המשנה לקבוע עבירות פליליות וכן עונשים לעבירות אלו. בנוסף נקבע בסעיף 16(ב) תקנות הקובעות עבירות ועונשים יכנסו לתוקף רק אם אושרו לפני פרסומם בידי וועדה של הכנסת. עד כאן, טוב ויפה ואף מתיישב עם האמור בחוק העונשין, תשל"ז-1977, סעיף 2(ב): "תקנות שבהן נקבעו עבירות ועונשים טעונות אישור ועדה של הכנסת".
אלא שהסיפא של סעיף 16(ב) היא המטרידה: "ניתן לקבוע בחוק כי תקנות כאמור אינן טעונות אישור או כי אם לא החליטה הוועדה בדבר אישור התקנות או דחייתן בתוך התקופה שנקבעה בחוק, יראו את התקנות כאילו אושרו".
תחת לקבוע כי הכנסת תפקח ותאשר כל עבירה פלילית, קלה כחמורה, נותנת הצעת חוק היסוד פתח לכנסת להתפרק מסמכותה ומחובתה ולהפקיר את קביעת העבירות והעונשים בידי מחוקקי משנה. - הצטערתי לראות גם את סעיף 29(2) הנוגע לחוק יסוד: משק המדינה. מסתבר כי למרות שיש לח"כים סמכות לחוקק, הממשלה מתעקשת להגביל אותם באמצעות חוקי היסוד כשזה קשור להוצאות תקציביות. הסעיף ההוא מהווה דוגמא עצובה לשליטה ההדוקה מדי של המשלה בכנסת הן בהיותה רשות מכוננת והן בהיותה רשות מחוקקת.
- כמו כן, להצעת חוק היסוד ישנה השלכה פוליטית לפחות בכל הקשור למזרח ירושלים. בעוד שכיום, ע"פ חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, כדי להחזיר שטח מירושלים לפלסטינים במסגרת הסכם שלום, יש צורך ברוב של חברי כנסת, הרי שלפי החוק המוצע יהיה צורך בארבע קריאות, כאשר בשלישית יש צורך ברוב של חברי הכנסת וברביעית יהיה צורך ברוב של 65 ח"כים. הקריאה הרביעית תהיה כמובן לאחר שישה חודשים לפי תזכיר החוק המוצע, ובכך יקשה עוד יותר לנסות ולהגיע לפשרה במזרח העיר (מה גם שבנוסף יהיה צורך לקיים על כך משאל עם).
- לסיכום, בהצעת חוק היסוד כפי שמוצעת אין בשורה חיובית לאזרחי ישראל, בכל הקשור להגנה על זכויותיהם אל מול פגיעה בזכויות היסוד שלהם מצד הכנסת או מצד הממשלה. יתר על כן, סביר להניח שהאפשרות "להתגבר" על פסיקת בג"ץ תגרום לבית המשפט העליון להכריז על הרבה יותר זכויות כ"זכויות מוגנות" ע"י חוקי היסוד, והכנסת בתגובה תתגבר על פסיקות בית המשפט העליון, תוך שהיא מכופפת את ידי בית המשפט ותשמש דוגמא רעה לציבור כיצד רוב קואליציוני יכול לפגוע בזכויות אדם, על אף שהן מוגנות בזכויות יסוד.
- כולי תקווה ששיקולים אלו, ועוד רבים אחרים שוודאי נעלמו מעיני, יהיו לנגד עיניכם שעה שאתם באים לחוקק חוק כל כך מרכזי וחשוב, הנוגע לזכויות האדם של אזרחי המדינה וליחסי הרשויות השונות.
בברכה,
צ'ארלס א. ג'יימס
העתקים:
יו"ר הכנסת, ח"כ מר ראובן ריבלין, באמצעות פקס: 02-6496193
יו"ר וועדת חוקה, חוק ומשפט, ח"כ מר דוד רותם, באמצעות פקס: 02-6753199
